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国际律师协会修订《IBA国际仲裁取证规则》

发布时间:2021-03-04 09:28:47     来源:文章作者:苏伟(北京坤韬律师事务所合伙人)

2021年2月15日国际律师协会(“IBA”)正式发布了修订后的《IBA国际仲裁取证规则》(“《规则》”)。修订后《规则》取代了已经在国际仲裁实践中得到广泛应用和好评的2010版《规则》,对2010版《规则》做出了进一步补充和澄清。修改一方面反映了部分已经在国际仲裁程序中得到反复实践的做法,也在应对一些新技术在仲裁程序应用中遇到的挑战和问题方面向前迈进了一大步。



2020版《规则》对2010版《规则》的修改较为适度,但包括一些的重大的修订,主要概括为以下几个方面:


  • 引入虚拟/远程证据听证会(远程听证程序协议,见第8条)


  • 网络安全、数据保护和保密

    *各方与仲裁庭之间就解决网络安全和数据保护问题上的早期商谈(见第2条);

    * 将保密义务扩大到了出具的书证的接受方(见第9条);


  • 仲裁庭的权力

    * 明确规定有权排除非法获得的证据(见第9条);

    * 澄清了仲裁庭就双方因仲裁庭指定专家证人要求各方提供信息或获取信息的分歧作出决定的权力(见第6条);


  • 文档翻译

    * 为响应对方开示请求而提供的证据文档不需要翻译,而向仲裁庭提交的外语证据文档必须翻译(见第3条)。


以下是对上述修改的具体评述:


远程/虚拟听证(第8条)

受新冠疫情的影响,修订后《规则》的第8.2条首次增加了远程/虚拟听证的规定。修订后的《规则》回应了实践中对远程听证的需求,修订后的《规则》第8.2规定,仲裁庭应各方的请求或主动提出并在与当事方协商后,可以做出远程听证的指令。仲裁庭应与各方就远程听证制定听证程序,以便“有效、公平和尽可能地,并且不间断地”(efficiently, fairly, and, to the extent possible, without unintended interruptions.)开展听证。新《规则》规定,听证程序可以约定的内容包括:(i)将要使用的远程听证技术;(ii)对技术的预测试;(iii)听证的开始和结束时间;(iv)如何向证人或仲裁庭展示文件;(v)为确保提供口头证词的证人没有受到不当的影响或分散注意力所采取的措施等内容。

疫情中,当事人、仲裁员和律师无法在一个地方进行集中开庭已经成为常态,对传统仲裁程序来说产生了深远的影响,《规则》为应对这一挑战增加了组织远程/虚拟听证的规定。虽然《规则》还比较原则,但实践中对于远程听证已经有大量的机构,律师和当事人进行了探索,并已经形成了大量的值得推广的实践经验。《规则》的目的仅仅是提供一个框架下,以便确保在适用《规则》的仲裁程序中可以进行安排,同时为仲裁庭和各方在此之下形成一个切实可行的听证方案保留了空间。《规则》的这一规定为其在实践中的应用扫清的一些障碍。

早期证据交换安排和网络安全(第2条)

根据修订后的《规则》第2.2条,仲裁庭可就与网络安全和数据保护有关的证据问题与当事方协商。


新版《规则》第2条完善了2010版《规则》在这方面的不足,为各方与仲裁庭之间就证据交换问题开展早期协商提供了一个可供考虑的框架,确保协调和执行一个“有效、经济和公平”的程序(an efficient, economical and fair procedure for the taking of evidence)。《规则》第2.2条提供了一份各方可以在早期协商中讨论问题的开放的清单,其中包括准备和提交证人证词和专家报告,并在任何听证中听取口头证言等规定。

新《规则》在第2.2条下新添加了(e)项,该项明确规定,仲裁庭在早期证据交换问题协商中可以处理“与网络安全和数据保护有关的问题”(the treatment of any issues of cybersecurity and data protection)。实践中此类技术问题可能涉及(i)GDPR合规性或其他适用的数据保护制度下(例如:我国《国家安全法》和《网络安全法》下的国家安全审查和监管的制度)的数据保护;以及(ii)维护网络安全性在虚拟听证中的考虑,例如双方的身份信息,通过网络交换的证据安全等。

文件开示(第3条)

新《规则》第3条对文件证据的开示程序进行了一定澄清。

首先,《规则》第3.5条规定,经仲裁庭指令并在开示令规定的时间内,被要求开示一方对要求开示一方提出了异议,仲裁庭可能要求请求文件开示一方对异议做出答复。2010版《规则》没有明确要求请求开示方对异议作出回应,虽然在实践中仲裁庭对此要求做出答复已经成为一种普遍的做法,特别是在利用雷德芬表格安排证据开示的情况下。

另一条关于文件开始程序的变化在第3.7条,该条要求仲裁庭和当事方一般在案件管理会上尽早就文件开示过程及其时间表进行协商,从而避免仲裁庭在审议和裁决文件开示请求前,再进一步征求当事人的意见。

此外,第3.12条对当事人提交证据文件的形式作了澄清。修订后的《规则》第3.12条规定无论是否自愿还是基于责令开示提交的证据文件,当事人或与仲裁庭之间都可以就文件开示达成其他任何形式方面的协议。该规定在2010版《规则》中,仅适用于当事方提交或开示的电子文件以及内容基本相同的文件副本方面。

最后,修订后的《规则》的第3.12条还规定了在开示请求下向另一方出示的证据文件无需翻译,但是,提交仲裁庭的使用约定仲裁语言以外语言的文件应附有翻译。

非法获得的证据(第9条)

修订后的《规则》第9.3条明确仲裁庭“可以应当事人请求或主动排除非法取得的证据”。这一问题在国际投资仲裁中较为普遍,例如Libananco v. Turkey一案中,仲裁庭曾收到了申请方要求仲裁庭命令被申请人停止其通过国内法院拦截受到特权保护的申请人与律师之间的通信的请求。国际仲裁中原则上对于证据的可采性基本不设门槛,而是对所有证据在证据力的评估中给与不同的证据力。

修订后的《规则》没有对什么构成非法获得的证据做出解释,原因可能是缺乏相关的可以被广泛接受的国际标准。在不同的法律下,法院可能以不同的方式评估证据的合法性,例如在普通法系和大陆法系的背景下,证据的特权保护规则可能存在天壤之别。仲裁庭需要根据具体案情和法律规定决定评估证据的合法性,仲裁庭对此保留自由裁量权可能是必要的。仲裁庭对此得出结论后,可以决定排除有关证据。这样的规定一方面反映了确定排除证据的具体情况时的困难和复杂性,另一方面也是为了保证修改后的《规则》仍然具有广泛的适用性。当然,这样的规定也为仲裁庭提出了一个非常具有挑战性的确定适用法律的问题。

保密

修订后的《规则》第9.5条中有一项值得注意的补充,仲裁庭有权作出必要安排,允许在适当保密制度的保护下提出或审议证据,并扩大到一方应开示请求而出示的证据文件。相比之下,2010版《规则》只提到仲裁庭要采取必要安排使被出示或考虑的证据处于适当的保密制度保护下。”(The Arbitral Tribunal may, where appropriate, make necessary arrangements to permit evidence to be presented or considered subject to suitable confidentiality protection)。这一做法已经被仲裁庭广泛采用,例如Glamis v United States一案中,仲裁庭最终裁决:“其对争议文件审阅的必要性已经超过了(override)加州政府所主张的利益”,但仲裁庭同意审阅应当在加州政府给出的保密条件下进行。

《规则》的修订说明中提到了某些可能证明需要保护保密性的例子,例如当事方互为竞争对手,以及“一方可能有理由担心披露其与其客户或合作伙伴的协议的商业条款,或其专有技术、商业机密、产品配方或规格、商业计划等”的情况。

仲裁庭对其任命专家的权力

《规则》第6.3条澄清了大多数仲裁程序中都会遇到的一个问题,即仲裁庭就一方与其指定的专家之间的冲突作出裁决的权力,特别是当事方拒绝或不配合允许仲裁庭任命专家通过特权获取出证所需的信息时。 实践中的做法通常是由仲裁庭而不是专家直接对此采取干预措施。《规则》删除了2010版《规则》中授予仲裁庭任命专家和仲裁庭具有“同等权力”这样一个不具实用性的规定。

反映仲裁实践的其他调整

除前述外,修订后的《规则》还纳入近年来得到广泛应用的程序性做法进行了其他一些修改。例如,2020版《规则》第4.6条和第5.3条扩大了第二轮证人陈述和专家报告的范围,不再只对仲裁中另一方没有提出的事项作出答复,现在还允许这些事项分别对“以前[证人陈述/专家报告]中无法处理的新的事实”或“新的事实”作出答复。此外第8.5条改为仲裁庭可以允许证人或专家在听证中作出一些直接的口头证词,即使是已经提供了书面的证人陈述或专家报告作为证人或专家的直接证词。

结语

新的修订的《规则》是一个推进其适用并解决仲裁取证程序所面临新问题的积极举措。《规则》不仅就已有的规则做出了一些澄清,确认了目前仲裁程序中已有的一些成熟的做法,同时顺应了在仲裁程序中运用新技术的趋势。


本文作者是北京坤韬律师事务所合伙人,国际和国内仲裁员。作者联系方式:ssu@kuntaolaw.com